3. 변론의 분리
가. 의의
'변론의 분리'라 함은 청구의 객관적 병합이나 공동소송 등으로 청구가 여럿인 경우에 법원이 그
중 어느 청구를 분리하여 별개의 소송절차로 심리하기로 하는 결정을 말한다. 어느 청구가 다른 청구와 관련성이 부족하거나 먼저 판결할 수 있게
성숙한 경우 또는 공동소송인 중 일부
에 대하여만 절차의 진행에 장애가 있는 경우 등에는 변론을 분리하여 따로 처리하는 것이
능률적이다. 그러나 필수적 공동소송, 예비적·선택적 공동소송, 독립당사자참가소송, 예비적 병합, 선택적 병합의 경우에는 분리가 허용되지 않는다.
조서 기재례는 다음과 같고, 변론기일 외에서 변론의 분리결정을 할 경우에는 통상의 양식에 따라
결정서를 작성하여 송달 기타 상당한 방법으로 고지하여야 할 것이다.
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재판장
피고 ㅇㅇㅇ에 대한 변론을 분리한다는 결정 고지(또는 … 변론을 분리)
재판장
이 사건 중 … 청구에 관한 변론을 분리한다는 결정 고지
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나. 변론분리중의 증거조사
통상공동소송의 경우에 있어서, 일부 피고에 대하여 소장 및 변론(준비)기일의 기일통지서 등이
송달불능인 때에 심리의 촉진을 위하여 송달불능된 피고에 대하여 변론을 분리한 후 나머지 피고들에 대하여 먼저 심리하는 것이 일반적이다.
먼저, 일부 피고에 대하여 소장 및 변론(준비)기일의 기일통지서가 송달불능된 경우 이미 답변서
부제출로 자백간주된 나머지 피고들에 대하여 판결함(다른 사유로 자백간주된 경우에는 송달불능된 피고들에 대한 변론을 분리한 다음 변론을 종결하여
판결함)은 의문의 여지가 없다.
문제는 송달불능인 피고를 분리한 채 증거조사가 실시된 다음, 나중에 분리되었던 피고에 대하여
변론을 병합한 경우 분리되었던 피고에 대하여도 이미 실시된 증거조사결과를 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부이다. 민사소송법에 의하면
증거조사는 당사자가 기일에 출석하지 아니한 때에도 할 수 있지만(민소 295조), 증거조사기일은 변론기일과 마찬가지의 방법으로 당사자에게
기일통지를 하여야 하기 때문이다(민소 167조). 그렇다고 이러한 경우에 증거조사기일의 기일통지서가 송달된 피고
들에 대하여만 증거조사를 실시한 것으로 하고 분리되었던 피고에 대하여는 동일한 내용의
증거조사를 다시 시행하도록 요구하는 것은 소송경제상 불합리한 결과를 초래한다.
따라서 이러한 경우에는 원고로 하여금 분리되었던 피고에 대하여 그대로 사용할 증거방법을
특정하여 거시하게 한 다음, 이에 대하여 피고가 이의한다면 이를 그대로 증거자료로 삼아서는 안 되고, 피고의 이의가 없다면 그대로 그 피고에
대하여도 새로운 증거조사 없이 증거자료로 삼도록 하는 실무례가 적절하다. 그 근거는 민사소송법상 증거방법에 관하여는 아무런 제한이 없는 것으로
해석되므로 동일한 소송기록에 증거조사 결과가 나타나 있다면 이를 그대로 증거방법으로 사용할 수 있다는 점, 이의권 포기(민소 151조)의 법리
등이 될 것이다.
다. 소송기록의 분리 여부
(1) 장차 하나의 판결의 선고가 예정되어 있는 경우
공동소송인 중 일부에 대하여 먼저 심리를 마쳤기 때문에 변론을 분리하여 종결하고 선고기일을
추후지정하기로 하는 경우나, 공동소송인 중 일부 송달불능된 당사자에 대하여 변론을 분리하여 연기하고 나머지 당사자들에 대하여만 변론을 진행한 후
송달불능되었던 당사자에게 송달이 되었을 때 분리결정을 취소하거나 병합결정을 하여 심리를 계속하는 경우와 같이 장차 하나의 판결의 선고가 예정되어
있는 경우에는 기록을 분리할 필요 없이 원래의 기록에 순서대로 가철해 나가면 된다. 변론 분리된 피고들에 대하여 따로 판결을 선고하는 경우에도
기록을 분리할 필요는 없으며, 후에 항소가 제기되어 별도의 소송기록 송부의 필요가 생겼을 때 비로소 기록을 분리하면 충분하다.
(2) 전혀 별개의 절차 및 판결선고가 예정되어 있는 경우
반대로 일부 이송결정을 위하여 변론을 분리한 경우라든가 사건의 일부를 완전히 독립된 사건으로
심리하기 위하여 변론을 분리한 경우와 같
이 전혀 별개의 절차 및 판결선고가 예정된 경우에는 소송기록 자체를 분리하여야 한다.
라. 변론분리 후의 절차진행
분리된 후의 변론의 차수는 분리 전 사건의 변론의 차수를 기준으로 한다. 예컨대 제3차
변론기일에 변론의 분리가 있었을 때에는 분리된 사건에 있어서도 변론의 차수는 제4차가 된다.
변론이 분리되어도 분리 전에 시행한 모든 절차는 분리 후에 있어서도 당연히 효력이 있으므로
분리된 사건에 있어서도 기록의 등본에 이어 그 후에 작성된 각종 서류를 가철한다.
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